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TUhjnbcbe - 2021/2/17 17:06:00
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但是,“习惯-习惯法”并未从此消亡。一方面,家内意义的“习俗”依然存在;另一方面,由于罗马帝国向所有臣民授予市民籍,这将罗马法推向如何适应帝国疆域内多元异质习俗的境地。这不可避免成为由皇帝创造的官方法所要解决的核心问题。

“习惯法”在帝制罗马时期面临的吊诡就在于:一方面,“习惯法”不能再作为“市民法”直接证成其正当性;另一方面,由于帝制统治半径的急剧扩大,又留给“习惯法”在帝国疆域内生根发芽的广阔土壤。从城邦向帝国的迅速转变,由于领土和人口的暴涨,促使“习惯法”成为帝国法律秩序内不容忽视的现实。正因此,罗马法虽不承认被征服者拥有父权,但在“习惯”上仍允许父权的存在。虽然在法律上不准民众自称为地主,但仍由他们享有、耕种、出卖或留给后人。正如库朗热所说,通过法律拟制技术,人们虽然不说田地为他所有,而是说田地像是由他所有(prosuo)。田地虽非他的所有(do-minium),但却属于他的财产(inbonis)。这些被征服者被置于法律之外,但在事实上,他们像生活在某种法律中。另一方面,宗教观念的兴起,也为“习惯法”在罗马世界的维存起到了意想不到的作用。比如,罗马帝国内部犹太人的自主司法权就从未受到挑战,聂斯脱利派和一性派也在他们分裂之后,立即开始创造并使用他们自己的法律。

埃利希就认为,最早将Consuetudo(习惯)视为法源的,是后古典时期法学家赫尔摩杰尼安以及后期的君主谕令。从《安东尼谕令》(ConstitutioAntonina)起,罗马法开始对不同特性、文明和血统的民族发生效力,这些民族的成员尽管已经归化为罗马公民,但他们甚至在表面上也从来没有接受罗马法和罗马习惯。他们一如既往地按照他们从前的法律和习惯生活。赫尔摩杰尼安就明确地解释说,“凡为古老的习惯确证的规则”(quaelongaconsuetuding

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